부당해고 - 5명 미만 사업장에서 해고되어도 다툴 수 있나요?

작은 가게나 사무실에서 일하다 해고 통보를 받으면 "직원이 몇 명 안 되는 곳은 어쩔 수 없다"는 말을 먼저 듣곤 합니다. 절반만 맞는 말입니다. 상시 4명 이하 사업장에는 부당해고 구제의 중심 조항이 적용되지 않지만, 그 규모에서도 살아 있는 규정이 있고 법원에서 다툴 길도 따로 있습니다. 이 문서는 무엇이 빠지고 무엇이 남는지, 그리고 '몇 명'을 어떻게 세는지를 정리합니다.

근로기준법은 5명을 문턱으로 삼습니다

근로기준법 제11조 제1항은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 이 법을 적용한다고 정합니다. 동거하는 친족만 쓰는 사업장과 가사 사용인은 처음부터 빠집니다. 같은 조 제2항은 상시 4명 이하 사업장에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 일부 규정만 적용할 수 있다고 하고, 시행령 제7조가 그 목록을 별표 1로 넘깁니다.

별표 1에서 해고 관련 조항만 골라 보면

시행령 별표 1의 '제2장 근로계약' 칸에 적힌 조항은 제15조, 제17조, 제18조, 제19조 제1항, 제20조부터 제22조까지, 제23조 제2항, 제26조, 제35조부터 제42조까지입니다. 이 가운데 해고와 맞닿은 조항을 추려 표로 옮기면 다음과 같습니다.

정리하면, 이 규모에서는 노동위원회에 구제를 신청하는 길이 열려 있지 않습니다. 반면 요양이나 출산으로 휴업한 기간의 해고 금지와 해고 예고 규정은 그대로 남습니다.

'상시 5명'을 세는 방법

규모가 결론을 가르므로 숫자를 정확히 세는 일이 먼저입니다. 시행령 제7조의2 제1항은 법 적용 사유가 생긴 날 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간의 가동 일수로 나눠 상시 근로자 수를 구하게 합니다. 해고를 다툰다면 해고 시점을 기준으로 그 전 1개월을 따져 보게 됩니다.

평균값과 날짜별 사정이 어긋날 때를 위한 보정도 같은 조 제2항에 있습니다.

• 평균이 5명에 못 미쳐도, 날짜별로 셌을 때 5명에 못 미친 날이 절반 미만이면 5명 이상 사업장으로 봅니다.
• 평균이 5명 이상이어도, 5명에 못 미친 날이 절반 이상이면 5명 이상 사업장으로 보지 않습니다.

평균이 5명에 못 미쳐도 결론이 바로 정해지지는 않습니다. 해고 전 1개월의 가동 일수가 20일, 날마다 일한 사람 수를 모두 더한 연인원이 90명이면 평균은 4.5명이지만, 그 20일 가운데 5명 이상이 일한 날이 11일이라면 기준에 못 미친 날은 9일로 가동 일수의 2분의 1 미만이어서 5명 이상 사업장으로 봅니다(시행령 제7조의2 제2항 제2호). 숫자 하나로 결론을 내기 전에 날짜별 표를 만들어 보는 이유가 여기에 있습니다.

연인원에는 통상 근로자뿐 아니라 기간제⁠·⁠단시간 근로자 등 고용 형태와 관계없이 그 사업장에서 일하는 사람이 모두 들어가고, 파견근로자는 빠집니다(같은 조 제4항). 동거하는 친족도 친족 아닌 근로자가 한 명이라도 있으면 함께 셉니다. 아르바이트나 짧은 시간 일하는 사람을 빼고 "우리는 4명"이라고 설명하는 경우가 있으니, 근무표나 급여 이체 내역으로 날짜별 인원을 직접 맞춰 보는 것이 좋습니다.

4명 이하로 확인되면 무엇을 검토하나

노동위원회 절차를 쓸 수 없더라도, 해고가 무효라는 확인을 법원에 구하는 민사소송은 그와 상관없이 열려 있습니다. 다만 제23조 제1항이 적용되지 않으므로 '정당한 이유가 없는 부당해고'라는 주장만으로 다투기는 어렵고, 근로계약서나 취업규칙에 해고 사유와 절차를 정해 두었는지, 요양⁠·⁠출산 휴업 중의 해고 금지를 어겼는지처럼 다른 근거를 찾아야 합니다. 예고 없이 해고되었다면 예고수당 문제는 규모와 관계없이 따로 확인할 수 있습니다.

규모가 5명 이상으로 확인된다면 이야기가 달라집니다. 그때는 기한 안에 노동위원회로 가는 일이 먼저이므로 3개월 안의 구제신청 문서를 이어서 보세요. 처음에는 4명 이하라고 들었다가 근무표를 맞춰 보니 5명을 넘는 경우도 있으므로, 숫자 확인과 기한 관리를 함께 진행하는 편이 안전합니다.